BGH Urteil vom 13.06.2006 – XI ZR 432/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 13. Juni 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 432/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

HWiG § 1 Abs. 1 Nr. 1

Privatwohnung i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG ist auch die Privatwohnung des Ver-

tragspartners des Kunden oder eines vom Vertragspartner eingeschalteten Ver-

mittlers, die der Kunde nicht bewusst zu Zwecken eines geschäftlichen Kontakts

aufgesucht hat.

BGH, Urteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 13. Juni 2006 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzen-

den, den Richter Dr. Müller, die Richterin Mayen sowie die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des

6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

9. März 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Darlehens, das

die klagende Volksbank dem Beklagten zur Finanzierung der Beteiligung

an einem Immobilienfonds gewährt hat.

Der Beklagte, ein damals 23-jähriger Handwerksmeister, wurde am

6. Dezember 1992 von einem Cousin seiner Mutter bei einem privaten

Besuch in dessen Wohnung geworben, sich zur Alterssicherung und

Steuerersparnis ohne Eigenkapital an dem in Form einer Gesellschaft

bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen

Immobilienfonds

"G.

" (nachfolgend: GbR) zu beteiligen. Am

9. Dezember 1992 unterzeichnete er einen Antrag auf Eintritt in die GbR

mit einer Beteiligung von 61.300 DM und eine Kreditanfrage nebst

Selbstauskunft. Außerdem erteilte er zwei Mitarbeiterinnen der von der

Fondsinitiatorin, der W. GmbH, beauftragten Fondsvertreiberin eine

notarielle Vollmacht, ihn beim Fondsbeitritt zu vertreten.

Zur Finanzierung des Beitritts schloss der Beklagte mit der Kläge-

rin am 9. Dezember 1992/11. Februar 1993 einen Darlehensvertrag über

70.476 DM mit einem bis 31. Dezember 2002 festgeschriebenen effekti-

ven Jahreszins von 9,95%. Der Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung

mit dem Zusatz, dass der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Dar-

lehensnehmer das Darlehen empfangen habe und es nicht binnen zwei

Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Darle-

hensauszahlung zurückzahle. Als Sicherheit für das Darlehen verpfände-

te er seine Fondsbeteiligung und trat der Klägerin seine Ansprüche aus

einer Kapitallebensversicherung ab, die vereinbarungsgemäß auch zur

Tilgung des Darlehens dienen sollte.

Nachdem eine der vom Beklagten Bevollmächtigten mit notarieller

Urkunde vom 21. Dezember 1992 seinen Fondsbeitritt erklärt hatte, wur-

de die Darlehensvaluta vertragsgemäß auf ein Konto der Fondstreuhän-

derin ausgezahlt. In der Folgezeit erhielt die Klägerin Zinszahlungen in

Höhe von 23.666,71 €, in denen Ausschüttungen der Fondsgesellschaft

in Höhe von 9.140,04 € enthalten waren. Im November 2000 stellte der

Beklagte seine Zahlungen auf das Darlehen ein. Mit Schreiben vom

15. Dezember 2001 widerrief er die Darlehensvertragserklärung nach

dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Klägerin kündigte nach erfolgloser

Mahnung der rückständigen Darlehensraten den Darlehensvertrag mit

Wirkung zum 30. November 2002.

Die Klägerin macht im Wege der Teilklage die Rückzahlung eines

Betrages von 6.000 € der Darlehensvaluta nebst Zinsen geltend. Der Be-

klagte nimmt die Klägerin widerklagend auf Zahlung von 23.661,71 €

nebst Zinsen und auf Rückübertragung der Ansprüche aus der Lebens-

versicherung Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche gegen die

GbR in Anspruch. Außerdem begehrt er die Feststellung, dass der Kläge-

rin aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen ihn zuste-

hen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage

stattgegeben. Das Berufungsgericht (ZIP 2004, 891) hat der Klage statt-

gegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter, den

Zahlungsantrag allerdings nur noch in Höhe von 14.526,67 €.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte könne dem Zahlungsantrag der Klägerin keine Ein-

wendungen aus dem finanzierten Geschäft gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG

entgegenhalten. Ihm stehe kein Schadensersatzanspruch gegen die GbR

als Vertragspartnerin des finanzierten Fondsbeitritts zu. Er habe auch

keinen Grund für eine fristlose Kündigung gemäß § 723 Abs. 1 BGB vor-

getragen. Einem Widerruf des Beitritts nach dem Haustürwiderrufsgesetz

stehe gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG die notarielle Beurkundung der Bei-

trittserklärung entgegen.

Allerdings habe der Beklagte den Darlehensvertrag nach § 1 HWiG

wirksam widerrufen. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Haustürsi-

tuation lägen vor. Die Privatwohnung des Vermittlers falle hier nach der

Intention des Gesetzgebers unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG, da der Beklag-

te sie zunächst rein privat und nicht zum Zwecke von Vertragsverhand-

lungen aufgesucht habe. Die Haustürsituation sei der Klägerin bei einem

verbundenen Geschäft auch gemäß § 123 Abs. 1 BGB zuzurechnen.

Der Beklagte könne aber aus dem Widerruf des Darlehensvertra-

ges keine Ansprüche gegen die Klägerin herleiten. Der Klägerin stehe

nämlich im Rahmen der Vertragsrückabwicklung im Ergebnis noch ein

die Klageforderung übersteigender Zahlungsanspruch gegen den Beklag-

ten zu. Auch wenn hier von einem verbundenen Geschäft auszugehen

sei, sei der Beklagte nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bun-

desgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) gemäß § 3 HWiG

zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet und könne gegenüber

der Klägerin nur sein gesellschaftsrechtliches Abfindungsguthaben in

Anrechnung bringen. Seine Pflicht zur Valutarückzahlung entfalle auch

nicht aus den

in den so genannten "Securenta-Entscheidungen"

(BGHZ 133, 254 ff. und Urteil vom 17. September 1996 - XI ZR 197/95,

WM 1996, 2103 ff.) genannten Gründen, weil dieser - zudem auf einer

Sondersituation beruhenden - Rechtsprechung hier die anerkannten

Grundsätze der Behandlung von Gesellschaften auf fehlerhafter Ver-

tragsgrundlage entgegenstünden. Die Grundsätze der fehlerhaften Ge-

sellschaft könnten nicht mit dem Argument beiseite geschoben werden,

der effektive Schutz des Verbrauchers sei vorrangig. Da bei Verrechnung

der wechselseitigen Ansprüche aus § 3 HWiG selbst im für den Beklag-

ten günstigsten Falle immer noch ein Überschuss der Klägerin von ca.

23.000 DM verbleibe, sei die Teilklage über 6.000 € in jedem Fall be-

gründet.

II.

Dies hält nicht in allen Punkten rechtlicher Überprüfung stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei auf

Grund einer Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zum

Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden, ist allerdings ent-

gegen der Ansicht der Revisionserwiderung rechtsfehlerfrei.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der

Beklagte durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwoh-

nung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG) zum Abschluss des Darlehensvertrages

bestimmt wurde. Zwar ist eine Haustürsituation nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofes nicht gegeben, wenn der Kunde die Privatwoh-

nung seines Vertragspartners zu Vertragsverhandlungen aufsucht. Denn

dann befindet er sich grundsätzlich in keiner anderen Situation als beim

Besuch eines Geschäftslokals (BGHZ 144, 133, 136). Der vorliegende

Fall ist aber entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung anders gela-

gert.

Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts

war der Beklagte zu einem privaten Besuch bei dem Vermittler eingela-

den und wurde erst im Laufe des Besuches auf die Möglichkeiten einer

steuersparenden Beteiligung an der GbR angesprochen. Ein Verbraucher

ist auch dann durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privat-

wohnung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zum Vertragsschluss be-

stimmt worden, wenn er - wie hier - die Privatwohnung des Unterneh-

mers bzw. Vermittlers nicht zu Vertragsverhandlungen, sondern aus pri-

vatem Anlass aufgesucht hat (Artz, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbrau-

cherprivatrecht, Kapitel 5 Rdn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl. § 312

Rdn. 15; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 312 Rdn. 36, Erman/

Saenger, BGB 11. Aufl. § 312 Rdn. 41; Ring, in: Anwaltkommentar BGB

§ 312 Rdn. 49; Werner, in: Staudinger, BGB Neubearb. 2001 § 1 HWiG

Rdn. 83, 84; a.A. Schulte-Nölke, in: Handkommentar BGB § 312 Rdn. 8;

Teske ZIP 1986, 624, 628).

aa) Der Gesetzgeber wollte mit dem Haustürwiderrufsgesetz den

Verbraucher vor übereilten Vertragsschlüssen unter typischen Bedingun-

gen schützen, die die Gefahr in sich bergen, dass er unter Ausnutzung

des Überraschungsmomentes oder einer besonderen psychologischen

Situation überrumpelt und zu einem von ihm nicht gewünschten Ver-

tragsschluss überredet wird (siehe BT-Drucks. 10/2876, S. 6). Er hat in

Verfolgung dieses Gesetzeszwecks bestimmte Tatbestände geschaffen,

denen gemein ist, dass der Kunde sich in einer Lage befindet, in der es

ihm schwer fällt, die meist psychologisch geschulten Verhandlungspart-

ner abzuweisen.

Eine derartige psychologische Zwangslage besteht auch, wenn der

Kunde den Unternehmer bzw. die für ihn handelnden Personen aus pri-

vatem Anlass in ihrer Privatwohnung aufsucht, selbst wenn dort auch

regelmäßig Geschäfte abgeschlossen werden. Insoweit befindet er sich

in einer grundsätzlich anderen Situation als bei einem Besuch zum Zwe-

cke von Vertragsverhandlungen. Der Verbraucher ist bei einem zunächst

privaten Besuch nicht auf ein werbemäßiges Ansprechen eingestellt. Er

hat aus Gründen der Höflichkeit gegenüber seinem Gastgeber auch nicht

die Möglichkeit, ohne weiteres die Wohnung zu verlassen und sich jeder-

zeit aus freiem Entschluss der Einwirkung durch den Vermittler zu ent-

ziehen. Dies engt ihn in seiner Entscheidungsfreiheit ein und birgt in be-

sonderem Maße die Gefahr der Überrumpelung in sich.

bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, ergibt sich aus der

Gesetzesbegründung nicht, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bei Vertragsab-

schlüssen in der Privatwohnung des Unternehmers generell unanwend-

bar sein soll. Zwar heißt es in der Begründung des Bundesrates zu sei-

nem Entwurf des Gesetzes (BT-Drucks. 10/2876, S. 11), dem sich der

Rechtsausschuss angeschlossen hat (BT-Drucks. 10/4210, S. 9), dass

Verträge, zu deren Abschluss der Kunde seinen geschäftsmäßig han-

delnden Vertragspartner in dessen Privatwohnung aufsucht, nicht vom

Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes erfasst werden sol-

len, weil die Lage des Kunden hier nicht anders sei, als wenn er seinen

Vertragspartner in ausschließlich zu gewerblichen Zwecken genutzten

Räumen aufgesucht hätte. Daraus folgt jedoch kein genereller Aus-

schluss der Privatwohnung des Unternehmers vom Anwendungsbereich

des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG, sondern lediglich, dass nach der Intention

des Gesetzgebers keine Haustürsituation vorliegen soll, wenn sich der

Kunde darüber im Klaren ist, dass er die Privatwohnung des Vertrags-

partners zu geschäftlichen Zwecken aufsucht. Dies ist jedoch gerade

nicht der Fall, wenn es sich um einen privaten Besuch handelt.

b) Auch im Übrigen wendet sich die Revisionserwiderung im Er-

gebnis ohne Erfolg gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der

Beklagte sei durch eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG

zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden. Nach der neu-

esten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf es einer geson-

derten Zurechnung der Haustürsituation nach § 123 BGB nicht (BGH,

Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und

Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675

und vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008).

c) Der Anwendbarkeit des § 1 HWiG steht hier auch - wie das Be-

rufungsgericht im Ergebnis zutreffend und von der Revisionserwiderung

nicht angegriffen angenommen hat - nicht entgegen, dass der Beklagte

durch einen Verwandten zum Darlehensvertragsschluss bestimmt wurde.

Der Senat hat zwar ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG ver-

neint, wenn ein Ehepartner vom anderen oder eine Mutter von ihrem

Sohn bestimmt wird, einer Bank Sicherheiten für Kreditschulden des Be-

stimmenden zu gewähren (Senat, Urteile vom 9. März 1993 - XI ZR

179/92, WM 1993, 683, 684 und vom 4. Oktober 1995 - XI ZR 215/94,

WM 1995, 2133, 2134, insoweit in BGHZ 131, 55 nicht abgedruckt). Der

Schutz des Haustürwiderrufsgesetzes kann einem nahen Angehörigen

aber nicht versagt werden, wenn sein Verwandter - wie im vorliegenden

Fall - ihm gegenüber wie gegenüber Dritten werbend tätig wird, um sein

Interesse an einer

finanzierten Kapitalanlage zu wecken

(Senat

BGHZ 133, 254, 258). Zudem besteht zwischen dem Beklagten und dem

Cousin seiner Mutter nur ein entferntes Verwandtschaftsverhältnis.

d) Das Widerrufsrecht des Beklagten ist nicht durch Fristablauf er-

loschen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG hat mangels

ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HWiG nicht

begonnen. Die erteilte Belehrung enthielt mit dem Hinweis, dass ein Wi-

derruf unter bestimmten Voraussetzungen als nicht erfolgt gelte, eine

andere - unrichtige - Erklärung (Senat, Urteil vom 12. November 2002

- XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63; BGHZ 159, 280, 286 f.).

2. Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht angenommen, der

Beklagte sei auch im Fall eines wirksamen Widerrufs gemäß § 3 HWiG

gegenüber der Klägerin zur Rückzahlung der Darlehensvaluta gegen

Verrechnung seines Abfindungsguthabens und nicht nur - wie von ihm

angeboten - zur Übertragung seiner Ansprüche aus der Fondsbeteiligung

verpflichtet.

a) Zwar hat ein Darlehensnehmer die Valuta im Fall des Widerrufs

nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich zurückzuzahlen. Das

Widerrufsrecht soll seine rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit ge-

währleisten, nicht jedoch das wirtschaftliche Risiko der Darlehensver-

wendung auf den Darlehensgeber abwälzen. Eine andere Beurteilung ist

aber dann geboten, wenn der Darlehensnehmer den Kredit nicht emp-

fangen hat oder der Darlehensvertrag und das finanzierte Geschäft ein

verbundenes Geschäft bilden mit der Folge, dass der Widerruf des Dar-

lehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Ge-

schäfts entgegensteht. In diesem Fall erfordert der Zweck der gesetzli-

chen Widerrufsregelung, dem Kunden innerhalb einer angemessenen

Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Ent-

scheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen

festhalten will oder nicht, eine Auslegung des § 3 HWiG, dahin, dass

dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Zahlungsanspruch gegen

den Darlehensnehmer in Höhe des Darlehenskapitals zusteht. Die Rück-

abwicklung hat in diesem Falle vielmehr unmittelbar zwischen dem Kre-

ditgeber und dem Partner des

finanzierten Geschäfts zu erfolgen

(st.Rspr.: Senat BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; Urteile vom

26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 25. April

2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005). Dabei spielt es entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts keine Rolle, ob die Beklagte als deut-

lich von der Anlagegesellschaft getrenntes Rechtssubjekt mit nicht de-

ckungsgleichen wirtschaftlichen Interessen aufgetreten ist. Die auf dem

Schutzzweck des Widerrufsrechts beruhende Freistellung des Darle-

hensnehmers von der Verpflichtung zur Rückzahlung der Darlehensvalu-

ta stellt allein darauf ab, dass es sich hierbei um verbundene Geschäfte

handelt.

aa) Mit der danach entscheidungserheblichen Frage, ob der vom

Kläger geschlossene Darlehensvertrag mit dem Fondsbeitritt ein verbun-

denes Geschäft bildet, hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft

nicht näher befasst, sondern ist unter Zugrundelegung der Entscheidun-

gen des

II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003

(BGHZ 156, 46 ff.) und des erkennenden Senats vom 23. September

2003 (XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 ff.) - zudem im Rahmen der Prüfung

des Durchgriffs von Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft sowie

der Frage der Zurechnung der Haustürsituation - von einem verbundenen

Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG ausgegangen, ohne dazu Feststel-

lungen zu treffen.

Nach dieser Rechtsprechung, an der festgehalten wird, wird eine

wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwider-

leglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiati-

ve des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus die Bank um

Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der

Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich

mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts

vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Fi-

nanzierung bereit erklärt hatte (BGHZ 156, 46, 51; Senat, Urteile vom

23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 und vom

25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005).

Das war nach dem Tatsachenvortrag des Beklagten hier der Fall.

Danach habe die Klägerin im Vorfeld gemeinsam mit anderen Volksban-

ken mit der W. GmbH vereinbart, dass diese mit der von ihr einge-

schalteten Vertriebsorganisation für die Klägerin, die ihr zu diesem Zwe-

cke Darlehensvertragsmuster überlassen habe, die Darlehensverträge

anbahnt und unterschriftsreif vorbereitet. Es seien insoweit für die betei-

ligten Volksbanken Tranchen festgelegt worden. Die Abgrenzung der Fi-

nanzierungstranchen unter den Volksbanken habe intern zwischen dem

W. -Vertrieb und den Volksbanken stattgefunden, ohne dass die Darle-

hensnehmer hierauf Einfluss gehabt hätten. Die finanzierte Kapitalanlage

sei - was die Klägerin gewusst habe - vom Vertrieb im Paket angeboten

worden. Dies sei auch im Falle des Beklagten geschehen. Da dieser Vor-

trag von der Klägerin in wesentlichen Punkten, insbesondere was den

gemeinsamen Vertrieb von Kapitalanlage und Darlehen und das Über-

lassen von Darlehensvertragsformularen angeht, bestritten worden ist

und das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen des

Beklagten nicht nachgegangen ist, ist das Berufungsurteil insoweit

rechtsfehlerhaft.

bb) Dass der notariell beurkundete Fondsbeitritt des Beklagten

entgegen der Auffassung der Revision nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG iso-

liert nicht widerrufbar wäre (vgl. BGHZ 144, 223, 226 ff.; Senat, Urteile

vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249, vom 18. März

2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 29. April 2003 - XI ZR

201/02, WM 2004, 21, 23, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02,

WM 2003, 2328, 2330 f. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,

WM 2004, 417, 420 f.), führt zu keiner anderen Beurteilung. Auch bei

notarieller Beurkundung des finanzierten Geschäfts kann auf Grund der

Verbundenheit der beiden Verträge eine Befreiung des Kreditnehmers

von der Pflicht zur Darlehensrückzahlung nach § 3 HWiG geboten sein

(vgl. Senat, Beschlüsse vom 16. September 2003 - XI ZR 447/02,

WM 2003, 2184, 2186 und vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02,

WM 2003, 2186, 2187 für die Kreditfinanzierung einer Eigentumswoh-

nung). Der dem Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 1 Abs. 2 Nr. 3

HWiG zugrunde liegende Gedanke, dass bei notarieller Beurkundung ein

Übereilungsschutz durch eine Widerrufsmöglichkeit nicht erforderlich ist

(BT-Drucks. 10/2876 S. 12), gilt nicht zwangsläufig auch für den nicht

beurkundeten Darlehensvertrag. Liegen für diesen die Voraussetzungen

eines Widerrufs vor, bedarf es weiterhin des Schutzes vor dem übereil-

ten Vertragsabschluss, der auf Grund der Verbundenheit der beiden Ge-

schäfte auch auf das beurkundete Geschäft zu erstrecken ist (vgl. Alt-

hammer BKR 2003, 280, 283 f.; kritisch Westermann ZIP 2002, 189,

195).

b) Die Grundsätze der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofs zur fehlerhaften Gesellschaft stehen der Freistellung

des Beklagten von der Darlehensrückzahlung, anders als das Beru-

fungsgericht gemeint hat, nicht entgegen. Nach diesen Grundsätzen ist

ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt, wenn er in Vollzug gesetzt worden

ist, grundsätzlich zunächst wirksam. Der Gesellschafter hat aber das

Recht, sich im Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Betei-

ligung für die Zukunft zu lösen. An Stelle des ihm nach allgemeinen

Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten

Einlage tritt alsdann das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtli-

cher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 52 f.).

Die Beschränkung auf das Abfindungsguthaben hat nicht zur Folge, dass

er auch dem Kreditgeber im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages

nur seinen Abfindungsanspruch entgegensetzen kann und eine eventuel-

le Differenz gegenüber der noch offenen Darlehensvaluta zu zahlen hat.

aa) Zweck der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist es, im

Interesse des Rechtsverkehrs an der Erhaltung einer Haftungsgrundlage

und der Gesellschafter an der Bewahrung der geschaffenen Werte der

Gesellschaft für die Vergangenheit Bestandsschutz zu gewähren (vgl.

BGHZ 55, 5, 8; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 705 Rdn. 347). Dieser

Zweck wird nicht tangiert, wenn der Gesellschafter nicht den Gesell-

schaftsbeitritt, sondern den zu seiner Finanzierung geschlossenen Dar-

lehensvertrag widerruft. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat

dementsprechend entschieden, dass in einem solchen Fall die Lehre von

der fehlerhaften Gesellschaft im Verhältnis des Gesellschafters zu der

kreditgebenden Bank keine Anwendung findet und der kreditnehmende

Gesellschafter der Bank lediglich zur Übertragung des finanzierten Ge-

sellschaftsanteils bzw. seiner Rechte aus dem fehlerhaften Beitritt ver-

pflichtet

ist, nicht aber die Darlehensvaluta zurückzahlen muss

(BGHZ 159, 280, 287 f. und BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR

385/02, WM 2004, 1527, 1529; so auch OLG Stuttgart WM 2005, 972,

980 und WM 2005, 981, 985; MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl. § 358

Rdn. 87, 92; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 358

Rdn. 67; anders bei Widerruf nur des Fondsbeitritts: BGH, Urteil vom

31. Januar 2005 - II ZR 200/03, WM 2005, 547, 549).

bb) Das steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des er-

kennenden Senats, nach der der Kreditnehmer zum Schutz seiner Ent-

scheidungsfreiheit, ob er den Kreditvertrag widerrufen will oder nicht, bei

einem verbundenen Geschäft von Belastungen durch das finanzierte Ge-

schäft freizustellen ist (BGHZ 133, 254, 259 ff. sowie Senat, Urteil vom

25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1006 m.w.Nachw.). Die-

ser gesetzliche Schutzzweck würde, was von einem Teil der Literatur

verkannt wird (Westermann ZIP 2002, 240, 244 f.; Edelmann BKR 2002,

801, 803; Wallner BKR 2003, 92, 96 ff.; Althammer BKR 2004, 280,

284 f.), gefährdet, wenn der Darlehensnehmer das wirtschaftliche Risiko

des Fondsbeitritts zu tragen hätte.

cc) Bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts steht die bisherige

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang mit den Urteilen

des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober

2005 (Rs C-350/03, WM 2005, 2079 ff. - Schulte und Rs C-229/04,

WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank), nach denen der Anleger

bei einem in der Haustürsituation abgeschlossenen Darlehen im Fall der

Nichtbelehrung über sein Widerrufsrecht von den Risiken der finanzier-

ten Anlage freizustellen ist, die er bei ordnungsgemäßer Belehrung hätte

vermeiden können. Es bedarf daher keiner Entscheidung der Frage, ob

und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Urteile auf der Grundlage

des geltenden Rechts bei Nichtvorliegen eines verbundenen Geschäfts

umgesetzt werden können (vgl. dazu Senat, Urteil vom 16. Mai 2006

- XI ZR 6/04, Umdruck S. 12 ff., für BGHZ vorgesehen, m.w.Nachw.).

3. Darüber hinaus trägt die - rechtsfehlerhafte - Begründung des

Berufungsgerichts nicht die Abweisung der negativen Feststellungswi-

derklage. Selbst wenn die Klägerin, wie das Berufungsgericht gemeint

hat, nach § 3 HWiG noch einen Rückzahlungsanspruch gegen den Be-

klagten hätte, stünden ihr nach dem Widerruf aus den Darlehensverträ-

gen keine Ansprüche mehr zu. Der Anspruch aus § 3 HWiG ist nach der

Konzeption des Gesetzes kein vertraglicher Anspruch, sondern ein da-

von zu unterscheidender besonders ausgestalteter Bereicherungsan-

spruch (Senat BGHZ 131, 82, 87; 152, 331, 339; Urteil vom 25. April

2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1006).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)

und die Sache, da sie nicht zur Entscheidung reif ist, zur weiteren Sach-

aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1

Satz 1 ZPO). Dieses wird Feststellungen zum Vorliegen eines verbunde-

nen Geschäfts nach § 9 Abs. 1 VerbrKrG zu treffen haben.

Joeres Müller Mayen

Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 01.08.2003 - 8 O 132/03 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.03.2004 - 6 U 166/03 -