BGH Urteile vom 27.09.2005 – XI ZR 116/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 116/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 27. September 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

24. März 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung von Krediten, die die

beklagte Sparkasse der Klägerin zur Finanzierung einer Eigentumswoh-

nung gewährt hatte. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin, eine damals 31 Jahre alte Exportsachbearbeiterin,

wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler geworben, eine Eigentums-

wohnung in D. zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs er-

teilte sie der F. Treuhandgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhän-

derin) am 26. Mai 1995 im Rahmen eines Treuhandgeschäftsbesor-

gungsvertrags eine umfassende notarielle Vollmacht. Unter anderem

sollte die Treuhänderin zur Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärun-

gen berechtigt sein, Rechtsmittel einlegen, auf solche verzichten und Un-

tervollmachten sowie Prozessvollmachten erteilen dürfen. Am 4. Juli

1995 schloss ein Unterbevollmächtigter der Treuhänderin im Namen der

Klägerin den notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab. Be-

reits zuvor hatte die Klägerin zur Finanzierung des Kaufpreises von

101.724 DM zuzüglich Nebenkosten mit drei von ihr selbst unterschrie-

benen Verträgen vom 8. Juni 1995 bei der Beklagten Darlehen in Höhe

von insgesamt 129.000 DM aufgenommen. Die Darlehensvaluta wurde

auf Anweisung der Treuhänderin im Oktober 1995 auf ein Notarander-

konto überwiesen und an den Verkäufer weitergeleitet. Mit Schreiben

vom 19. September 2001 widerrief die Klägerin ihre auf den Abschluss

der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf

die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes und stellte Ende 2001

ihre Zinszahlungen ein.

Mit der Klage verlangt sie von der beklagten Sparkasse die Rück-

zahlung der auf das Darlehen erbrachten Zinszahlungen in Höhe von

27.788,40 € nebst Zinsen. Die Beklagte begehrt im W ege der Widerklage

nach fristloser Kündigung des Darlehens Rückzahlung von 67.854,24 €.

Hilfsweise erstrebt sie eine Verurteilung der Klägerin zur Abtretung der

Rückgewähransprüche, die dieser gegenüber dem Verkäufer aus der

Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrags zustehen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage

abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht

der Widerklage auf den Hilfsantrag stattgegeben. Im Übrigen ist die Be-

rufung ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revi-

sion verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs- und ihren Widerklage-

antrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe ihre auf den Abschluss der Darlehensverträge

gerichteten Willenserklärungen mangels Ursachenzusammenhangs zwi-

schen den Gesprächen in ihrer Privatwohnung und dem Abschluss der

Verträge nicht wirksam nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsge-

setzes widerrufen. Sie habe jedoch einen Anspruch auf Rückzahlung der

auf die Darlehensverträge geleisteten Zinszahlungen, da sie die Darle-

hensvaluta nicht empfangen habe. Der notarielle Kaufvertrag und die von

der Treuhänderin erteilten Zahlungsanweisungen seien wegen Fehlens

der Vertretungsmacht unwirksam gewesen. Die der Treuhänderin erteilte

Vollmacht habe gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßen und sei daher nichtig.

Eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB scheide bereits deshalb

aus, weil der Verstoß der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG aus der

Vollmachtsurkunde offenkundig und für die Beklagte unschwer erkennbar

gewesen sei. Die Vollmacht habe sich ersichtlich im Kernbereich rechts-

anwaltlicher Tätigkeit bewegt, da die Vollmachtsurkunde ausdrücklich

auch die Befugnis umfasst habe, Rechtsmittel einzulegen und auf sie zu

verzichten sowie Prozessvollmachten zu erteilen. Der Umstand, dass

sich die Beklagte, die nahezu 50 gleichartige Verträge mit Wohnungs-

käufern abgeschlossen habe, nach ihrer eigenen Behauptung in jedem

Einzelfall eine Ausfertigung der Vollmacht habe vorlegen lassen, belege

schließlich, dass sie damals die möglicherweise bestehende Notwendig-

keit eines aus § 172 BGB folgenden Gutglaubensschutzes wenn schon

nicht erkannt, so doch jedenfalls in Erwägung gezogen habe. Bei dieser

Sachlage habe sie den Schluss ziehen können und müssen, dass die der

Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz ver-

stoße. Da die Klägerin das Darlehen nicht erhalten habe, sei auch die

auf Rückzahlung der Darlehensvaluta gerichtete Widerklage der Beklag-

ten unbegründet.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Rechtlich nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführun-

gen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der von der Klägerin unter-

zeichneten Darlehensverträge. Hiergegen werden von den Parteien auch

keine Einwände erhoben.

2. Hingegen lässt sich das Urteil des Berufungsgerichts, die Kläge-

rin habe die Darlehensvaluta nicht empfangen, mit der gegebenen Be-

gründung nicht halten.

Zwar geht das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend von

einem Empfang des Darlehens in Fällen aus, in denen es der Kreditge-

ber vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat. Mit der gege-

benen Begründung nicht haltbar ist hingegen die Auffassung des Beru-

fungsgerichts, hier liege mit Rücksicht auf die wegen Verstoßes gegen

das Rechtsberatungsgesetz unwirksame Treuhändervollmacht keine ver-

einbarungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten

vor.

a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-

richts, die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei wegen Verstoßes ge-

gen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam. Nach der neueren Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsäch-

lich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbei-

tritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der

Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlos-

sener Treuhandgeschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befug-

nisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom

11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. März

2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urtei-

le vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom

17. Juni 2005 - V ZR 78/04, Umdruck S. 5 f. sowie V ZR 220/04,

WM 2005, 1598). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter

Berücksichtung der Ausführungen der Revision fest.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem

für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt aber die Vorausset-

zungen für eine Rechtsscheinvollmacht der Treuhänderin gegeben und

der Kaufvertrag sowie die von der Treuhänderin zur Auszahlung der Dar-

lehensmittel erteilten Anweisungen daher wirksam. Ein gemäß §§ 171,

172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsausfertigung anknüpfender

Rechtsschein lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen

Begründung verneinen.

aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171

und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht auch

dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie

hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB

nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03,

WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004,

922, 924, vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352, vom

17. Juni 2005 - V ZR 78/04, Umdruck S. 6 f. und V ZR 220/04, WM 2005,

1598, 1599 sowie Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02,

WM 2004, 1221, 1223 f., vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005,

828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1523,

jew. m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit

Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur

Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November 2004

(XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch

unter Berücksichtigung der Entscheidungen des

II. Zivilsenats vom

14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02,

WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005

- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteile vom 17. Juni

2005 - V ZR 78/04, Umdruck S. 8 ff. und V ZR 220/04, WM 2005, 1598,

1599). Auch die Entscheidung des II. Zivilsenats vom 21. März 2005

(II ZR 140/03, WM 2005, 843, 844) gibt dem Senat keinen Anlass, seine

Rechtsprechung zu ändern.

bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171,

172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender

Rechtsschein scheide aus, da der Beklagten nach Inhalt und Ausgestal-

tung der Vollmachtsurkunde der Verstoß der Vollmacht gegen das

Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte

bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der

Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch musste sie ihn

gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den

Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts

gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muss, kommt es nach dem eindeu-

tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-

müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände

an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der

Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,

WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,

417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom

23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. No-

vember 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75; BGH, Urteil vom 17. Juni

2005 - V ZR 78/04, Umdruck S. 12).

Daran fehlt es hier. Dass die Beklagte positive Kenntnis von der

Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den

Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen

das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-

tragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der

Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die ü-

ber rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderun-

gen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnitts-

bürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985,

10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597).

Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an

eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984

aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur

gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den

rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war

(BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - hier keine

Rede sein. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchfüh-

rung erteilte Vollmacht entsprachen vielmehr bei Vertragsschluss einer

damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl.

BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353

und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, Umdruck S. 12), die Vollmacht war

notariell beurkundet (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,

WM 1985, 10, 11) und nicht einmal ein Notar musste seinerzeit Beden-

ken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben (BGHZ 145, 265,

275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bun-

desgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß ei-

nes umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und

der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-

sorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte

(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November

2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts auch für die in der Vollmacht enthaltene Er-

mächtigung der Treuhänderin zur Einlegung von Rechtsmitteln und zum

Verzicht auf solche sowie zur Erteilung von Untervollmachten und Pro-

zessvollmachten (vgl. BGHZ 154, 283, 284; BGH, Urteil vom 17. Juni

2005 - V ZR 78/04, Umdruck S. 12; Senatsurteile vom 11. Januar 2005

- XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR

88/04, WM 2005, 1520, 1523).

Dass die Beklagte in der Wohnungsanlage etwa fünfzig Wohnun-

gen finanziert und sich nach ihrem eigenen Vortrag jeweils eine Ausferti-

gung der Vollmacht hat vorlegen lassen, belegt - anders als das Beru-

fungsgericht meint - nichts anderes. Wie auch das Berufungsgericht im

Ausgangspunkt nicht verkennt, folgt hieraus nur, dass die Beklagte of-

fenbar die Bedeutung der Vorlage der Vollmachtsurkunde für einen mög-

lichen Gutglaubensschutz nach § 172 BGB in Erwägung gezogen hat.

Feststellungen, dass sie befürchtet haben könnte, auf diesen werde es

gerade wegen eines Verstoßes der Treuhändervollmacht gegen Art. 1

§ 1 RBerG ankommen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Seine

Auffassung, die Beklagte habe bei dieser Sachlage den Schluss ziehen

müssen, dass die Vollmacht gerade gegen das Rechtsberatungsgesetz

verstieß, entbehrt angesichts der damals verbreiteten und seinerzeit

nicht angezweifelten Praxis entsprechender Treuhandverträge

jeder

Grundlage.

cc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt - wie das Be-

rufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - voraus, dass der Beklagten

spätestens bei Anweisung der Darlehenssumme eine Ausfertigung der

die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin ausweisenden notariellen

Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile

vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröf-

fentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 9. November 2004 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.). Hierzu hat das Berufungs-

gericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher keine Feststel-

lungen getroffen.

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie

zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Mayen

Ellenberger Schmitt