BGH Urteile vom 18.10.2005 – XI ZR 84/04
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNIS- URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 18. Oktober 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Ellenberger und
Prof. Dr. Schmitt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom
10. März 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-
klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie
hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender
Sachverhalt zugrunde:
Am 23. September/24. Oktober 1994 schlossen die Kläger, eine
Zahnärztin und ihr Ehemann, ein kaufmännischer Angestellter, mit der
C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesor-
gerin) einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag zum Erwerb zweier
Eigentumswohnungen in S. ab. Zugleich erteilten sie der Geschäfts-
besorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz
nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und
Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte sie den
Kauf- und Werklieferungsvertrag und die Darlehensverträge abschließen
sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten und
zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen befugt
sein. Außerdem sollte die Geschäftsbesorgerin berechtigt sein, Rechts-
mittel einzulegen und Rechtsanwälte zu beauftragen.
Am 18./22. November 1994 schloss die Geschäftsbesorgerin für
die Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Be-
klagte) zur Finanzierung der Eigentumswohnungen vier Darlehensverträ-
ge über insgesamt 397.996 DM ab. In den Darlehensverträgen verpflich-
teten sich die Kläger unter anderem, sich der sofortigen Zwangsvollstre-
ckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Darlehensvaluta
floss auf ein Konto der Klägerin zu 1), über das die Geschäftsbesorgerin
verfügungsbefugt war, und wurde auf Anweisung der Geschäftsbesorge-
rin zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Mit notarieller Urkunde vom
13. Dezember 1994 erwarb die Geschäftsbesorgerin für die Klägerin zu
1) bei Mitverpflichtung des Klägers zu 2) unter anderem die noch zu
erstellende Eigentumswohnung Nr. 5
zu einem Kaufpreis
von
164.478,56 DM, übernahm für sie die dingliche Haftung für einen Grund-
schuldteilbetrag in Höhe von 198.998 DM und unterwarf die Kläger in
dieser Höhe wegen der zur Finanzierung des Kaufpreises bei der Beklag-
ten aufgenommenen Darlehen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr
gesamtes Vermögen. Nachdem die Kläger die Zahlungen der vereinbar-
ten Darlehensraten eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite
aus wichtigem Grund und betreibt die Zwangsvollstreckung unter ande-
rem aus der in dem notariellen Kaufvertrag enthaltenen Unterwerfungs-
erklärung.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit der prozessualen Gestal-
tungsklage analog § 767 ZPO. Sie machen geltend, die Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel un-
wirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene
Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig
seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach
Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit der Vollstreckungsun-
terwerfung nicht berufen, da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr ei-
nen solchen Titel zu verschaffen. Außerdem meint sie, ihr stehe gegen
die Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen einschließlich der
gezogenen Gebrauchsvorteile aus Bereicherungsrecht zu.
Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung aus den vollstreck-
baren Ausfertigungen der Kaufvertragsurkunde für unzulässig erklärt und
den hilfsweise von der Beklagten gestellten Antrag auf Klageabweisung
Zug um Zug gegen Zahlung von 81.566,85 € und 18.210,37 € sowie wei-
teren 81.566,85 € und 18.207,37 € nebst Zinsen zurückgewiesen. Die
Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat
zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs-
und ihren Hilfsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Da die Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger
Ladung zum Termin nicht vertreten waren, war über die Revision der Be-
klagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch kei-
ne Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl.
BGHZ 37, 79, 81).
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Der von den Klägern abgeschlossene Treuhandvertrag sei wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ebenso nichtig wie die der
Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht. Eine Rechtsscheinhaftung der
Kläger nach §§ 170 ff. BGB komme wegen des prozessualen Charakters
der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung
nicht in Betracht. Die Beklagte könne sich gegenüber den Klägern auch
nicht auf den "dolo agit"-Einwand nach § 242 BGB berufen. Sie seien
aus den Darlehensverträgen nicht zur Abgabe einer Vollstreckungsun-
terwerfungserklärung verpflichtet. Es könne insoweit offen bleiben, ob
der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Kreditverträge eine
Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Denn aus der vor-
liegenden Vollmachtsurkunde selbst ergebe sich, dass sie nichtig und
deshalb keine taugliche Rechtsscheingrundlage sei. Mit der Befugnis zur
Einlegung von Rechtsmitteln sei der Kernbereich rechtsanwaltlicher Tä-
tigkeit erfasst. Im Übrigen habe die Beklagte, die andere Möglichkeiten
der Überprüfung habe als ein Notar, im Jahre 1994 nicht davon ausge-
hen dürfen, dass ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht
vorliege. Auch einen Zahlungsanspruch aus den Darlehensverträgen
könne die Beklagte den Klägern nicht entgegenhalten. Ansprüche aus
ungerechtfertigter Bereicherung stünden der Beklagten nicht zu, da die
Kläger mangels wirksamer Zahlungsanweisung nichts erlangt hätten.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Er-
gebnis gelangt, dass die der Geschäftsbesorgerin im Rahmen des Ge-
schäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht unwirksam ist. Nach der
neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der
ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines
Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Er-
werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - oh-
ne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit
derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst
auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe
einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung (st.Rspr.; BGHZ 153,
214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005,
828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521
sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349,
2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598, 1599), de-
kann (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR
33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374;
Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830
und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils
m.w.Nachw.). Da die Kläger somit bei Abgabe der Vollstreckungsunter-
werfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 13. Dezember 1994
von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten wurden, ist ein
wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht ent-
standen.
2. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Einwand
der Beklagten aus § 242 BGB zurückweist, sind rechtsfehlerhaft.
a) Aus den Darlehensverträgen von 18./22. November 1994 ergibt
sich die Verpflichtung der Kläger, die Darlehen durch eine Grundschuld
in Höhe der Darlehenssumme zuzüglich Zinsen abzusichern und sich
insoweit der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-
werfen. Muss ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensver-
trages ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsun-
terwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende persönliche Si-
cherheit abgeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der
bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteil zu ziehen. Den
Klägern ist es daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242
BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der
Vollstreckungsunterwerfung vom 13. Dezember 1994 zu berufen, wenn
sie an die Kreditverträge vom 18./22. November 1994 gebunden und zur
Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet sind (BGH, Urteile vom
22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374, und IV ZR
33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/04,
WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03,
WM 2005, 1698, 1701, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005,
828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521,
jeweils m.w.Nachw.). Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz
zugrunde zu legenden Sachverhalt auszugehen.
b) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171,
172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und An-
scheinsvollmacht nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvoll-
macht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächti-
gung - wie vorliegend - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und
nach § 134 BGB nichtig ist (siehe BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003
- IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03,
WM 2004, 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349,
2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598, 1599; Se-
natsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73,
vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328, vom 15. März
2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR
88/04, WM 2005, 1520, 1522). An dieser Rechtsprechung hält der Senat
- wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005,
127, 130 f.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72,
73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der
Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02,
WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest
(vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 – V ZR 78/04, WM 2005, 1764,
1766; Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828,
831). Mithin steht der Beklagten der Einwand aus Treu und Glauben
auch dann zu, wenn der Darlehensvertrag unter Rechtsscheingesichts-
punkten als wirksam anzusehen ist.
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172
BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-
schein scheide im vorliegenden Fall aus, ist rechtsfehlerhaft.
aa) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Vorlage einer
Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde durch die Geschäftsbe-
sorgerin bei Abschluss des Darlehensvertrages eine geeignete objektive
Rechtsscheingrundlage. Die in der Vollmacht unter anderem enthaltene
Befugnis zur Einlegung von Rechtsmitteln steht dem nicht entgegen. Bei
seiner vor allem hierauf gestützten Annahme, die Nichtigkeit der Voll-
macht ergebe sich schon aus der vorgelegten Urkunde selbst, übersieht
das Berufungsgericht bereits, dass aus der Vollmachtsurkunde schon
nicht alle Umstände hervorgehen, die den Verstoß gegen das Rechtsbe-
ratungsgesetz begründen. So ist der Urkunde vor allem nicht zu entneh-
men, dass die Geschäftsbesorgerin über keine Rechtsberatungserlaub-
nis verfügte (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,
WM 2003, 1710, 1712 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03,
WM 2005, 327, 329). Art und Umfang der in der Vollmacht enthaltenen
Vertretungsbefugnisse des Bevollmächtigten sind damit nicht geeignet,
ihre objektive Eignung als Rechtsscheingrundlage im Sinne der §§ 171,
172 BGB in Zweifel zu ziehen. Bedeutung kann ihnen vielmehr nur im
Zusammenhang mit der Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des Ver-
tragspartners zukommen (§ 173 BGB).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Be-
klagten der Mangel der Vertretungsmacht hier jedoch weder bekannt,
noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der
Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des
Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muss, kommt es
nach dem vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassenen eindeuti-
gen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüs-
sen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an,
sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Ver-
tretungsmacht selbst (siehe Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR
289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,
WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127,
1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224, vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 11. Januar
2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005
- V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Daran fehlt es hier. Dass die Be-
klagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, hat
das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Beklagte musste die Unwirk-
samkeit der Vollmacht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch
nicht kennen.
(1) Im Jahre 1994 konnte keiner der Beteiligten den Verstoß des
Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsbe-
ratungsgesetz erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen
Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht
verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fach-
kräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen
juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom
8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar
1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597; Senatsurteil vom 11. Januar
2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329). Allerdings dürfen im Rahmen
des § 173 BGB die Anforderungen an die Bank auch nicht überspannt
werden. Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur
gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den
rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war
(BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597;
Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75,
vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom
27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 8 f.).
(2) Davon kann im Jahre 1994 entgegen der Ansicht des Beru-
fungsgerichts keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und
die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbrei-
teten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH,
Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353 und
vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Hinzu kommt,
dass die Vollmacht notariell beurkundet war und im Jahre 1994 nicht
einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben
musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen,
was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbe-
sorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treu-
händers/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB
gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 9. November
2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.w.Nachw. und vom 21. Juni
2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522). Dies gilt entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts auch unter Berücksichtigung der in der
Vollmacht enthaltenen Ermächtigung der Geschäftsbesorgerin zur Einle-
gung von Rechtsmitteln und zur Beauftragung von Rechtsanwälten ein-
schließlich der Erteilung von Prozessvollmachten (vgl. BGHZ 154, 283,
284; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767;
Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329,
vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom
27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 9). Soweit das Beru-
fungsgericht demgegenüber die Fahrlässigkeit der Beklagten unter Hin-
weis auf diese aus der Vollmacht ersichtlichen Befugnisse der Ge-
schäftsbesorgerin bejaht, stellt es rechtsfehlerhaft auf das Kennenmüs-
sen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände statt
auf das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst ab.
Dass die Beklagte sich wie zahlreiche andere Banken nach ihrem
Vortrag bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der no-
tariellen Vollmacht hat vorlegen lassen und sich nicht mit einer Abschrift
oder Kopie begnügt hat, rechtfertigt nicht den Schluss, die Beklagte habe
Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmacht gehabt. Daraus folgt vielmehr
lediglich, dass die Beklagte die Bedeutung der Vorlage der Vollmachts-
urkunde für einen möglichen Gutglaubensschutz nach § 172 BGB in Er-
wägung gezogen hat. Feststellungen, dass sie befürchtet haben könnte,
auf diesen werde es gerade wegen eines Verstoßes der Vollmacht der
Geschäftsbesorgerin gegen Art. 1 § 1 RBerG ankommen, hat das Beru-
fungsgericht nicht getroffen. Seine Auffassung, der Beklagten habe bei
dieser Sachlage auffallen müssen, dass die Vollmacht gerade gegen das
Rechtsberatungsgesetz verstieß, entbehrt angesichts der damals ver-
breiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis jeder Grundlage
(Senat, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 10).
(3) Die Beklagte war auch nicht etwa zu einer eingehenden Prü-
fung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem
keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Se-
nat, BGHZ 144, 223, 230 sowie Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99,
WM 2000, 1247, 1250 und vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00,
WM 2001, 2113, 2115), musste die Beklagte nicht nach bis dahin in
Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen su-
chen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005,
72, 76 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329).
ner Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein mit der vom Be-
rufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen lässt, ist auch der
Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagten stehe ein Zahlungsan-
spruch aus den Darlehensverträgen nicht zu, die Grundlage entzogen.
Dies gilt auch für die Frage, ob die Anweisung der Geschäftsbesorgerin
an die Beklagte zur Auszahlung der Darlehen wirksam ist und die Kläger
damit die Darlehenssumme empfangen haben.
e) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass
der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge bzw. bei
Anweisung der Darlehenssumme eine Ausfertigung der die Geschäftsbe-
sorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vor-
lag (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März
2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.). Die Prozesspar-
teien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Feststellungen hat
das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - inso-
weit bislang nicht getroffen.
III.
Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie
zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-
sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird sich trotz der in der mündli-
chen Verhandlung vom 29. Oktober 2003 veranlassten Erklärung beider
Parteivertreter, auch für den Kläger zu 2) habe die Geschäftsbesorgerin
die Darlehensverträge unterschrieben, auch mit der Frage zu befassen
haben, ob dies zutrifft (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der den Parteien in der
mündlichen Verhandlung erteilte Hinweis, das Urteil sei insoweit unklar,
entbehrt ausweislich der Ausführungen auf Seite 3 Abs. 3 des landge-
richtlichen Urteils vom 11. Dezember 2002 jeder Grundlage. Auch die
Darlehensverträge (Anlagen B 7, 8, 12 und 13) gaben angesichts der aus
den Anlagen B 1, 10 und 11 ersichtlichen Unterschrift des Klägers zu 2)
keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass er die Verträge selbst unter-
zeichnet hat.
Nobbe Müller Wassermann
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 09.04.2003 - 2 O 123/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 10.03.2004 - 3 U 145/03 -