BGH Urteil vom 15.03.2005 – XI ZR 323/04
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 15. März 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig
vom 19. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-
gehoben, als die Hilfswiderklage der Beklagten abge-
wiesen worden ist.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer
notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfs-
widerklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachver-
halt zugrunde:
Die Kläger, ein damals 41 Jahre alter Schornsteinfeger und eine
damals 38 Jahre alte Erzieherin, wurden im Jahre 1993 von einer Ver-
mittlerin geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Ei-
gentumswohnung in G. zu erwerben. Am 13. Februar 1993 unter-
breiteten sie der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden:
Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Ge-
schäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zu-
gleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis
nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Voll-
macht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls
Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Ge-
schäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschlie-
ßen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Si-
cherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war
mit 132.954 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die
Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungs-
vertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswoh-
nung zum Preis von 102.149 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten
der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch ein-
zutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 132.954 DM so-
wie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15%
Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Am 5. Januar 1994 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem Na-
men mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-
werbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.455 DM und
113.499 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-
nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-
ren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis
auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen
Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des verein-
barten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und
zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die Kläger ihre Zins-
leistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wich-
tigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Sie machen,
soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, geltend, die Un-
terwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstrek-
kungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm
enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsge-
setz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten
sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungs-
unterwerfung nicht berufen, da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr
einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der Erfolglosig-
keit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage ver-
langt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 70.744,27 € nebst
Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderkla-
ge abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist oh-
ne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-
vision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfs-
widerklagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der
Hilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-
telgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO sei begründet. Die Voll-
streckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Ge-
schäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der
Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale
ßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Den Klägern sei es auch nicht mit Rück-
sicht auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der
prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Sie hätten sich nicht
wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich
der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-
werfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus
dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege der
Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der
persönlichen Haftung und Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvoll-
streckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag verstoße vielmehr ge-
gen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht
existiert hätten und durch die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklä-
rung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zu-
dem habe die Geschäftsbesorgerin die Kläger mangels gültiger Voll-
macht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechts-
scheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entge-
gen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz
angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger
Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können
und müssen. Auf eine Duldungsvollmacht könne sie sich ebenfalls nicht
mit Erfolg berufen.
Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien
mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zu-
stande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht je-
denfalls an § 173 BGB.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß
die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwen-
dungen der Kläger, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht Ge-
genstand einer Vollstreckungsgegenklage, sondern Gegenstand einer
prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sind (vgl.
BGHZ 124, 164, 170 f.).
2. Diese Klage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht für
begründet gehalten.
a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-
riellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-
treterin der Kläger erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger
Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirk-
sam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794
Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf
derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-
lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines
Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1
§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-
gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig
(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR
315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03,
Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004
- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der
umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-
kungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die
Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht
etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der
§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die
dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung
haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR
33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374;
Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30,
vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom
2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es den Klägern nach
dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich
gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-
kungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der
Fall, wenn sie gegenüber der Beklagten verpflichtet wären, sich hinsicht-
lich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu
unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02,
WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie
vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile
vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. De-
zember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004
- XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR
396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsge-
richt im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.
aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-
richtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB
für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die
Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die
persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen
und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.
Dies macht auch die Revision nicht geltend.
bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf-
und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der
persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-
streckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis
zu Recht abgelehnt.
(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-
rung in eine Verpflichtung der Kläger, einen entsprechenden Titel zu
schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9
AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-
sönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-
lehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen
unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners
liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-
sener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274,
282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR
10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,
WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Um-
druck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02,
WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-
stand, daß die Darlehen der Kläger bei Abschluß des notariellen Kauf-
und Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert
hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht
ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungser-
klärungen sein können (BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom 23. Novem-
ber 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni 1981 - III ZR
179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - III ZR
143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das
Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der
Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach
§§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-
berg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Beru-
fungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich
wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen
Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.
(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung
bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10
Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines
Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits.
Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2
VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-
genansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8,
Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom-
mer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an
einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots
des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-
nisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die
Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt
(BT-
Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-
gung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich
Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese
Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt
auf Wechsel
und Schecks
beschränkt
(Senatsbeschluß
vom
23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).
(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer
wirksamen Verpflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensan-
sprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-
fen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf-
und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-
fassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung der Kläger.
(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-
ne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-
fungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die
entsprechenden Erklärungen der Kläger enthält, in dem aber von deren
Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen,
keine Rede ist, nicht zu beanstanden.
(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder
abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-
salvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-
kung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO
2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren
Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-
darf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen
solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-
cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-
rechts-Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-
ten 6. Aufl. Rdn. 52).
Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-
fen worden ist, mit der sich die Kläger gegenüber der Beklagten ver-
pflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.
Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Fest-
stellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des
Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche
nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststel-
lung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertrag-
lichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004
- XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später
abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf,
daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe
des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden.
Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.
(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-
ne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-
tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-
pflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der
sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.
3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der Be-
klagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags
erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet
erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrun-
dezulegenden Sachverhalt die Voraussetzungen für eine Rechtsschein-
vollmacht der Geschäftsbesorgerin gegeben und die Darlehensverträge
daher wirksam zustande gekommen.
a) Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Be-
rufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie der Senat mit
Urteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und
XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden und im einzelnen be-
gründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des
eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den
Geschäftsbesorger - hier etwa die Selbstauskunft der Kläger und die von
ihnen erteilte Einzugsermächtigung - eine Duldungsvollmacht zum Ab-
schluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen (vgl. auch Senatsur-
teil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328).
Vorlage der Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit
der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen.
aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171
und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht
auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie
hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB
nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03,
WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004,
922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f.,
vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR
171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04,
WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie
er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127,
130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November
2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat -
auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom
14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten
Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02,
WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jeden-
falls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der
Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine
wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsge-
schäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis,
weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner
- anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl.
RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96,
WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02,
WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97,
WM 1998, 1277, 1278).
bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172
BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-
schein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der
Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-
dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher
Prüfung nicht stand.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der
Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn
gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den
Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts
gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-
tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-
müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände
an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der
Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,
WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,
417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom
23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. No-
vember 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der
Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den
Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen
das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-
tragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der
Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die
über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-
rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-
schnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,
WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985,
596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-
derungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom
8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der
Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-
terlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-
wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-
natsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr
1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu
seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten
und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil
vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-
macht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984
- III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-
denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145,
265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß
eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und
der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-
sorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte
(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November
2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-
sung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-
kennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-
ten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-
vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt
wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile
des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001
WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003,
919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.),
vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) und vom
10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924) als auch die nach Er-
laß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 8. Oktober 2004
(V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR
255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03,
WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005,
327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-
schaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung ge-
zogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der
Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft er-
teilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu
stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt
jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht
erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-
besorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie
befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuer-
sparmodellen durch Steuerberater ausgeführte
treuhänderische Ge-
schäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.
Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der
Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-
fungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230
und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie
vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte
die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-
entdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. Novem-
ber 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).
cc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß
der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge
eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger
ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag
(st.Rspr., vgl.
BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03,
WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.)
oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen
Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Voll-
macht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen
und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der
Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Beru-
fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine
Feststellungen getroffen.
c) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt
erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-
fehlerhaft, die Kläger hafteten nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung
auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da sie durch die Auszahlung zum
Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden
seien. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es verein-
barungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331,
336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Be-
klagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben die Kläger daher
die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall
auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlußvollmacht un-
wirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen die Kläger aus un-
gerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme
ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Ge-
schäftsbesorgerin nicht an die Kläger, sondern letztlich an andere Betei-
ligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Be-
klagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl.
Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233
und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, jew.
m.w.Nachw.).
III.
Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es
die Hilfswiderklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur
Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Die weitergehende Revision war zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen