BGH Urteil vom 14.12.2004 – XI ZR 142/03
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 14. Dezember 2004 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Rich-
terin Mayen
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom
5. März 2003 wird zurückgewiesen, soweit die Klage
bezüglich der Hauptanträge zu 1), 2) und 4) ab- und die
Berufung der Klägerin insoweit zurückgewiesen worden
ist.
Im übrigen wird das Urteil des Berufungsgerichts auf-
gehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres
Ehemannes in erster Linie Schadensersatz im Zusammenhang mit einem
durch die Beklagte finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung, hilfs-
weise die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erbrachter Zins- und
Tilgungsleistungen sowie die Feststellung, daß die geschlossenen Dar-
lehensverträge unwirksam sind. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrun-
de:
Die Klägerin, eine damals 40 Jahre alte Kinderkrankenschwester,
und ihr Ehemann, von Beruf Vollzugsbeamter, wurden im Herbst 1993
von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Ei-
genkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in J. zu er-
werben. Am 27. November 1993 unterzeichneten die Eheleute einen ent-
sprechenden Vermittlungsauftrag, eine Selbstauskunft zur Beantragung
der Finanzierung des Objekts sowie eine Einzugsermächtigung, die noch
keinen Zahlungsempfänger auswies. Zwei Tage später gaben die Kläge-
rin und ihr Ehemann ein an die C. GmbH
(im folgenden: Geschäftsbesorgerin) gerichtetes notariell beurkundetes
Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages ab. Der kal-
kulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war hierin mit 151.706 DM
angegeben. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine umfas-
sende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebe-
nenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte
die Geschäftsbesorgerin den Kauf- bzw. Werklieferungsvertrag, Darle-
hensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen
Verträge abschließen. Dieses Angebot nahm die Geschäftsbesorgerin
am 14. Dezember 1993 an und kaufte im Namen der Eheleute mit nota-
riellem Vertrag vom 17. Dezember 1993 die Eigentumswohnung zum
Preis von 119.195 DM.
Am 20./23. Dezember 1993 schloß die Geschäftsbesorgerin na-
mens der Klägerin und ihres Ehemannes mit der Beklagten einen Real-
kreditvertrag über die Gewährung eines Annuitätendarlehens von
32.511 DM sowie eines - durch Kapitallebensversicherung zu tilgenden -
Festdarlehens von 119.195 DM. Die Klägerin und ihr Ehemann traten
eine neu abgeschlossene sowie zwei bereits bestehende Kapitallebens-
versicherungen an die Beklagte ab. Im Zusammenhang mit den Anträgen
auf Gewährung der Darlehen übersandte die Geschäftsbesorgerin der
Beklagten die von der Klägerin und ihrem Ehemann unterzeichnete
Selbstauskunft und die Einziehungsermächtigung sowie eine "Notarbe-
stätigung" vom 29. November 1993 über die Abgabe eines notariellen
Angebots auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst
Vollmacht durch die Klägerin und ihren Ehemann. Die Darlehensvaluta
wurde in der Folgezeit auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Klä-
gerin und ihren Ehemann bei der Beklagten eingerichtetes Erwerberson-
derkonto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Bis
Dezember 2000 erbrachten die Eheleute Zins- und Tilgungsleistungen in
Höhe von insgesamt 82.469,99 DM.
Die Klägerin nimmt die Beklagte in erster Linie wegen unterlasse-
ner Aufklärung auf Schadensersatz
in Höhe von 22.534,95 €
(= 44.074,54 DM) nebst Zinsen, auf Feststellung, daß der Beklagten aus
den geschlossenen Darlehensverträgen keine Ansprüche zustehen, auf
Rückübertragung einer abgetretenen Kapitallebensversicherung sowie
auf Feststellung in Anspruch, daß die Beklagte verpflichtet sei, künftige
Schäden aus der fortbestehenden Eigentumslage zu ersetzen. Hilfsweise
begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Darlehens-
verträge sowie die Feststellung, daß diese Verträge unwirksam seien
und die Klägerin weder aus Vertrag noch aus ungerechtfertigter Berei-
cherung verpflichtet sei, der Beklagten weitere Zahlungen zu leisten. In-
soweit macht sie geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Voll-
macht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kreditverträge hätten auch nicht un-
ter Berücksichtigung von Rechtsscheinsgesichtspunkten Wirksamkeit
erlangt, insbesondere habe eine Duldungsvollmacht nicht vorgelegen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der
- vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Klagean-
träge weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin ist unbegründet, soweit die Klage mit
ihren Hauptanträgen zu 1), 2) und 4) Schadensersatzansprüche weiter-
verfolgt. Im übrigen ist die Revision begründet; sie führt zur Aufhebung
des angefochtenen Urteils und im Umfang der Aufhebung zur Zurück-
verweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin und ihrem Ehemann stünden gegen die Beklagte im
Zusammenhang mit dem Abschluß der Darlehensverträge keine Scha-
densersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Ver-
tragsschluß zu. Soweit die Vermittlerin oder deren Mitarbeiter falsche
Angaben gemacht haben sollten, brauche die Beklagte sich dies nicht
zurechnen zu lassen, weil die Angaben zur Rentierlichkeit der Anlage die
Anlageentscheidung als solche und damit lediglich den Pflichtenkreis des
Verkäufers, nicht aber den der finanzierenden Bank beträfen.
Der Beklagten könne auch die Verletzung eigener Aufklärungs-
pflichten nicht vorgeworfen werden. Eine finanzierende Bank sei grund-
sätzlich nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und
Risiken der Verwendung des Darlehens aufzuklären. Entgegen der Auf-
fassung der Klägerin habe die Beklagte nicht ihre Rolle als Kreditgeberin
überschritten. Auch im Hinblick auf die im Kaufpreis enthaltene "ver-
steckte Innenprovision" von 18,6% habe eine Aufklärungspflicht der Be-
klagten nicht bestanden. Das Wissen der Bank, daß der vom Erwerber
zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert
des zu erwerbenden Objekts stehe, begründe grundsätzlich keine Aufklä-
rungspflicht. Eine solche komme nur ausnahmsweise in Betracht, wenn
die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation
zwischen Kaufpreis und Verkehrswert führe, daß die Bank von einer sit-
tenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen
müsse. Das sei erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp
doppelt so hoch sei wie der Wert der Gegenleistung. Nach dem eigenen
Vorbringen der Klägerin habe der Kaufpreis den Verkehrswert der Eigen-
tumswohnung jedoch lediglich um 58% überschritten.
Der Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße zwar gegen Art. 1 § 1
Abs. 1 Satz 1 RBerG und sei nach § 134 BGB nichtig. Die Unwirksamkeit
erfasse auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Aus Rechts-
scheinsgründen könne sich die Klägerin aber auf die Unwirksamkeit nicht
berufen. Das Vertrauen der Beklagten auf den Bestand der Vollmacht sei
nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig, da die
Klägerin und ihr Ehemann am 27. November 1993 eine von ihnen unter-
zeichnete Selbstauskunft sowie eine Einziehungsermächtigung erteilt
hätten, die die Treuhänderin der Beklagten spätestens bei Abschluß der
Darlehensverträge vorgelegt habe.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem
entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings Schadensersatz-
ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung vorver-
traglicher Aufklärungspflichten verneint.
a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-
und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Ge-
schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf
regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die
notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls
der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können
sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen
des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zu-
sammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des
Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu
den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Ge-
fährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung be-
günstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung so-
wohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwie-
gende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf speziel-
le Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem
Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. zuletzt
Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418,
vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 und vom
23. März 2004
- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 f.
jeweils
m.w.Nachw.).
b) Zu Unrecht beanstandet die Revision, das Berufungsgericht ha-
be angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises eine Aufklärungs-
pflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wis-
sensvorsprungs bejahen müssen.
aa) Wie auch die Revision im Ansatz nicht verkennt, begründet ein
Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende
Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwer-
benden Objekts steht, grundsätzlich keine Aufklärungspflicht. Eine sol-
che kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von
Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung
des Kunden durch den Vertragspartner ausgehen muß (zuletzt Senatsur-
teile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, vom
18. November 2003
- XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 f., vom
2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 23. März
2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225). Nicht jedes, auch nicht je-
des auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt
jedoch zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders
groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Vorausset-
zungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen wer-
den, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert
der Gegenleistung (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember
2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 20. Januar 2004
- XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Nach dem eigenen Vortrag der
Klägerin hat der vereinbarte Preis der Eigentumswohnung von 3.950 DM
je Quadratmeter den angeblichen Verkehrswert von lediglich 2.500 DM je
Quadratmeter jedoch nur um 58% überschritten.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis angeb-
lich enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten "versteckten Innenprovi-
sion" in Höhe von 18,6% des Kaufpreises aufklärungspflichtig. Bei steu-
ersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von
sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision"
aufzuklären. Anders als ein Anlagevermittler, der dem Anlageinteressen-
ten zu wahrheitsgemäßer, richtiger und vollständiger Information über
alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vertraglich ver-
pflichtet ist und der den Anlageinteressenten deshalb jedenfalls über ei-
ne im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte
Innenprovision von 15% und mehr unterrichten muß (BGH, Urteil vom
12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, zur Veröffentli-
chung in BGHZ 158, 110 vorgesehen), trifft eine Bank, die eine kreditfi-
nanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Rolle als Kredit-
geberin beschränkt, eine solche Pflicht nicht. Aus dem Darlehensvertrag
folgt eine solche Nebenpflicht auch unter Berücksichtigung des § 242
BGB eindeutig nicht. Auch aufgrund eines vorvertraglichen Schuldver-
hältnisses ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger nicht verpflichtet,
sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm finanziert haben
möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über bei ihm vorhan-
dene Bedenken gegen die Werthaltigkeit und/oder Rentabilität der Anla-
ge zu informieren (Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02,
WM 2004, 1221, 1225). Wollte man dies anders sehen, würde das Kre-
ditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die Bank verla-
gert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung gebeten hat.
Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finanziert, etwa weil
dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde damit ohne
nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der dafür Eigen-
kapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des
Kaufpreises einer Eigentumswohnung, die anerkanntermaßen nicht ein-
mal den Verkäufer der Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003
- V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember
2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419, vom 20. Januar 2004 - XI ZR
460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02,
WM 2004, 1221, 1225), kann deshalb nur ausnahmsweise in Betracht
kommen, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschie-
bung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapi-
talanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Über-
vorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte. Das ist
- wie bereits ausgeführt - hier nicht der Fall.
cc) Zu Unrecht ist die Revision weiter der Auffassung, die Beklagte
habe die Klägerin und ihren Ehemann unter dem Gesichtspunkt des kon-
kreten Wissensvorsprungs darauf hinweisen müssen, daß die Mitarbeiter
des Vertriebs ihnen gegenüber eine falsche Rentabilitätsberatung durch-
geführt hätten. Daß Mitarbeiter der Beklagten positive Kenntnis von einer
solchen unzutreffenden Rentabilitätsberatung gehabt hätten, hat das Be-
rufungsgericht nicht festgestellt und die Klägerin in den Tatsachenin-
stanzen nicht behauptet. Der positiven Kenntnis ist die bloße Erkennbar-
keit grundsätzlich nicht gleichzustellen
(vgl. Senatsbeschluß vom
28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603, Senatsurteil vom
7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977 m.w.Nachw.). Der Gesichts-
punkt des Wissensvorsprungs verpflichtet eine Bank nur, vorhandenes,
von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich
einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen
(Senatsurteil vom
18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 m.w.Nachw.).
c) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Anlagevermittlers
durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Ei-
gentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bau-
herren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als
Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalte-
ten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbah-
nung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen
zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung der Klägerin und
ihres Ehemanns betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Ren-
tabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichten-
kreises der Bank (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR
194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.). Das wird von der Revision
auch nicht in Zweifel gezogen.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Begrün-
dung, mit der das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin aus unge-
rechtfertigter Bereicherung nicht für begründet erachtet hat. Seine Auf-
fassung, die Klägerin und ihr Ehemann könnten sich auf die Rechtspre-
chung zur Nichtigkeit von Treuhandvertrag und -vollmacht wegen Ver-
stoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht berufen, ist nicht frei von
Rechtsirrtum.
a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings der Auffassung,
daß der zwischen der Klägerin und der Geschäftsbesorgerin geschlosse-
ne Geschäftsbesorgungsvertrag gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG
verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist. Nach der neueren Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder
hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im
Rahmen eines Bauherrenmodells oder die Beteiligung an einem Immobi-
lienfonds für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1
RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfas-
sender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwide-
rung nicht in Zweifel zieht, nichtig. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesor-
gungsvertrages erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG
auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Vollmacht
(st.Rspr., BGHZ 153, 214, 218 f.; siehe zuletzt Senatsurteile vom
23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004
- XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004,
1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, Umdruck S. 12, vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 6 sowie BGH, Urteil vom
8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352).
b) Die nichtige Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ist gegenüber
nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht als gültig zu behan-
deln.
aa) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht allerdings auch dann an-
wendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders (Ge-
schäftsbesorgers) - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG ver-
stößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom
22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 23. März
2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004
- XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004,
1230, 1232 und vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349,
2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksich-
tigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR
393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538)
fest und verweist insoweit auf die Begründung seiner Urteile vom
26. Oktober 2004
(XI ZR 255/03, Umdruck S. 13 ff.) und vom
9. November 2004 (XI ZR 315/03, Umdruck S. 6 ff.). Eine Vorlage an den
Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG ist nicht
veranlaßt; auch insoweit nimmt der Senat auf seine beiden vorgenannten
Urteile Bezug.
bb) Entgegen der Auffassung der Revision wäre es der Beklagten
auch nicht deshalb verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach § 171
Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB zu berufen, weil sie die Möglichkeit gehabt
hätte, sich eine der Geschäftsbesorgerin erteilte Erlaubnis nach dem
Rechtsberatungsgesetz vorlegen zu lassen. Zwar wird der gute Glaube
Abs. 2, § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel
der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt
oder kennen muß. Dabei kommt es aber, was die Revision verkennt,
nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder
das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden
Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des
Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR
53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004,
1127, 1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224
und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 15).
Eben daran fehlt es hier. Auch die Revision geht zu Recht davon
aus, daß die Beklagte mit einer Erlaubnispflichtigkeit der Tätigkeit der
Geschäftsbesorgerin nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht gerechnet
hat. Alle Beteiligten konnten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsver-
trages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals
nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken,
die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschlie-
ßen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte
verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juri-
stisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger
(BGH, Urteile vom
8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar
1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im
Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht über-
spannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf
fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden,
wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß zie-
hen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war. Davon kann im Jahre
1993 keine Rede sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR
18/04, WM 2004, 2349, 2353), zumal die Vollmacht notariell beurkundet
war (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985,
10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksam-
keit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem
Jahre 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ
sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treu-
hand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen
Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG
i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. die Nachweise im
Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 16).
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß eine Rechtsbera-
tungserlaubnis gemäß § 3 der Verordnung zur Ausführung des Rechtsbe-
ratungsgesetzes bei juristischen Personen nur zur Berufsausübung durch
die in der Erlaubnis namentlich bezeichneten Personen ermächtigt.
cc) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens
bei Abschluß des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Ge-
schäftsbesorgerin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes
ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag
(st.Rspr., vgl.
BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR
164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230,
1232, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, Umdruck S. 20 und vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 12). Das hat das Beru-
fungsgericht hier nicht festgestellt. Es hat vielmehr - von seinem Rechts-
standpunkt konsequent - ausdrücklich von einer Beweisaufnahme durch
Vernehmung des von der Beklagten hierfür benannten Zeugen abgese-
hen. Danach kommt nach dem für die Revision zugrunde zu legenden
Sachverhalt eine Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB nicht in Betracht.
dd) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht über
§§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichts-
punkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln
sein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.; Senatsurteil vom 25. März 2003
- XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066). Das ist der Fall, wenn das Ver-
trauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände
als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über
die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64;
Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230,
2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom
2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238, vom 25. März 2003
aaO und vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 sowie
XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232). In Betracht kommen dabei aus-
schließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn ei-
ne Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der
Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß
ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und
der Vertragspartner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach
Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde be-
vollmächtigt ist (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 14. Mai 2002
- XI ZR 155/01, aaO, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, aaO, vom
2. März 2004 - XI ZR 267/02, aaO, und vom 20. April 2004 - XI ZR
164/03, aaO, sowie XI ZR 171/03, aaO jeweils m.w.Nachw.).
ee) So ist es hier aber nicht. Die von der Klägerin und ihrem Ehe-
mann unterzeichnete Selbstauskunft und die von ihnen erteilte Einzugs-
ermächtigung vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu
begründen. Selbstauskunft und Einzugsermächtigung wurden am
27. November 1993 gegenüber dem Vermittler erteilt. Nach dem Vorbrin-
gen der Klägerin im Berufungsverfahren sind der Beklagten im Zusam-
menhang mit allen von ihr finanzierten Bauprojekten jeweils - bis auf ob-
jektspezifische Details - völlig identische Geschäftsbesorgungsverträge,
Stammurkunden und sonstige Vertragsunterlagen vorgelegt worden. Bei
einer auch im vorliegenden Fall gleichen Vertragsgestaltung und Abwick-
lung des Bauprojekts konnte die Beklagte deshalb nicht schon die Ertei-
lung der Selbstauskunft und einer Einzugsermächtigung gegenüber dem
Vermittler als Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin werten. Sie
mußte vielmehr davon ausgehen, daß noch eine Vollmachtserteilung in
notarieller Form erfolgen sollte.
Darüber hinaus kann auch aus dem Inhalt der von der Klägerin und
ihrem Ehemann am 27. November 1993 gegenüber dem Vermittler abge-
gebenen Erklärungen, die keinen Bezug zu der Geschäftsbesorgerin er-
kennen lassen, nicht auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Dar-
lehensverträgen geschlossen werden. Das Berufungsgericht hat nicht
berücksichtigt, daß die Erteilung einer Selbstauskunft lediglich der Vor-
prüfung dient, ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als
Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber
dem Abschluß eines Darlehensvertrages. Die Erteilung einer Einzugser-
mächtigung, in der der Einzugsberechtigte noch nicht erwähnt ist, betrifft
nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehens-
vertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Ein-
schränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen
Abschluß von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher Höhe
bevollmächtigt (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03,
WM 2004, 1227, 1229 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232).
Schließlich ist nicht dargetan, daß die Klägerin und ihr Ehemann
im Zeitraum
zwischen der notariellen Vollmachtserteilung am
29. November 1993 und dem Abschluß der Darlehensverträge am
20./23. Dezember 1993 von
irgendeinem Vertreterhandeln der Ge-
schäftsbesorgerin auch nur erfahren, geschweige denn ein solches über
einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Das gilt auch für den zur Zwi-
schenfinanzierung am 10./15. Dezember 1993 zwischen der Beklagten
und der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Vertrag über die Gewäh-
rung eines Kontokorrentkredits. Es ist nicht vorgetragen, daß die Kläge-
rin und ihr Ehemann hiervon noch vor Abschluß der Darlehensverträge
vom 20./23. Dezember 1993 Kenntnis erlangt hätten.
Für eine Haftung der Klägerin und ihres Ehemannes aus wissent-
lich veranlaßtem Rechtsschein kann auch nicht auf die der Beklagten
von der Geschäftsbesorgerin übersandte "Notarbestätigung" abgestellt
werden. Diese Bestätigung über die Abgabe des notariellen Angebots
auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung der
Vollmacht ist inhaltlich weitgehend nichtssagend. Aus ihr ergeben sich
weder die Person des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen
von dessen Bevollmächtigung, die im Geschäftsbesorgungsvertrag auf
drei eng bedruckten Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann eine
"Notarbestätigung" die Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausferti-
gung nicht ersetzen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004, aaO).
c) Gelangt nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu le-
genden Sachverhalt § 172 Abs. 1 BGB nicht zur Anwendung und kom-
men auch Rechtsscheinsgesichtspunkte nicht zum Tragen, sind die Dar-
lehensverträge unwirksam mit der Folge, daß der Klägerin gemäß § 812
Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrund-
los auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen zusteht. Die von
der Beklagten auf das Erwerbersonderkonto ausgezahlte Darlehensvalu-
ta ist nicht zu berücksichtigen, weil dieses Konto mangels wirksamer
Vollmacht der Geschäftsbesorgerin für die Klägerin und ihren Ehemann
nicht wirksam eingerichtet worden ist und diese das Geld niemals erhal-
ten haben. Die Darlehenssumme ist aufgrund der - unwirksamen - An-
weisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die Klägerin oder ihren
Ehemann, sondern letztlich an die Verkäuferin der Eigentumswohnung
und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungs-
empfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in
Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307,
311 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar
2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, zum Abdruck in BGHZ 158, 1
vorgesehen, vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7 und vom
20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230 und XI ZR 171/03,
WM 2004, 1230, 1233).
III.
Soweit die Klage mit ihren Hauptanträgen zu 1), 2) und 4) Scha-
densersatzansprüche geltend macht, war die Revision danach zurückzu-
weisen (§ 561 ZPO). Soweit die Klägerin Ansprüche aus ungerechtfertig-
ter Bereicherung weiterverfolgt und die Feststellung der Unwirksamkeit
der Darlehensverträge begehrt, waren das angefochtene Urteil aufzuhe-
ben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-
scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1
ZPO). Dieses wird zu klären haben, ob der Beklagten bei Abschluß der
Darlehensverträge mit der Klägerin und ihrem Ehemann eine Ausferti-
gung der notariellen Vollmacht für die Geschäftsbesorgerin vorlag.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen